EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

El Gobierno está convencido de que la confianza y la claridad en las reglas de juego son factores esenciales para generar el desarrollo necesario para resolver los problemas sociales del país.  El compromiso del Gobierno con la confianza inversionista no es nuevo: 

La incertidumbre ha afectado la solidaridad social y deteriorado el compromiso de los ciudadanos en defensa del interés público. Los estudios de capital social muestran que los colombianos no confían en sus conciudadanos ni en sus instituciones públicas. Colombia es hoy más masa que Nación. Para recuperar nuestro capital social y reconstruir nuestra ciudadanía es necesario sentar las bases para generar confianza[1].

Para promover la claridad en la reglas de juego, el Gobierno presenta la novedosa figura de los contratos de confianza inversionista, mediante la cual la Nación garantiza a quienes efectúen inversiones nuevas por montos iguales o superiores a cincuenta mil millones de pesos colombianos ($50.000.000.000), que en caso de que sean modificadas ciertas disposiciones normativas específicas previstas en dichos contratos, cuya estabilidad sea determinante en la decisión de inversión, éstos serán indemnizados.

Lo que pretende el Gobierno es que el inversionista tenga la confianza y seguridad  de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes o actos administrativos, que sean trascendentales para conformar su decisión de invertir, no le sean modificados en su detrimento.

Lo anterior no implica que el Estado se vea limitado en su capacidad normativa, puesto que esto no sólo sería altamente inconveniente, sino además contrario a la Constitución.  La facultad legislativa del Congreso permanece intacta, al igual que la potestad reglamentaria del Ejecutivo y de las Comisiones Nacionales de Regulación.

Los contratos son un compromiso que asume libremente la Nación, representada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro del Ramo, para mitigar las consecuencias de cambios normativos específicos, en las condiciones y con las limitaciones previstas en el contrato. De esta manera la Nación le apuesta plenamente a la estabilidad en las reglas del juego, a la generación de inversión y al desarrollo económico y social.

En la medida en que las inversiones pueden verse afectadas por la inestabilidad de un gran número de normas, los inversionistas que reúnan las características previstas en el Proyecto de Ley, pueden proponer al Gobierno la celebración de un contrato de confianza inversionista sobre cualquier ley o acto administrativo de carácter nacional que sea primordial en su decisión de invertir.

Esta amplia posibilidad de selección normativa está limitada por los requisitos que el Proyecto de Ley contempla en cuanto a la celebración del contrato y la eventual indemnización. Dichos requisitos están encaminados a lograr un balance entre cuatro elementos:

• La necesidad de contar con un mecanismo que permita dar estabilidad a las reglas del juego en los casos en que dicha estabilidad sea socialmente justificada por la magnitud e importancia social de las inversiones que dependen de ella.  
• Impedir que dicha estabilidad se convierta en inamovilidad, al punto de ser una camisa de fuerza para la facultad normativa del Estado.  
• Evitar que una normatividad de estas características implique una proliferación de regímenes jurídicos particulares que conlleve la atomización del Estado de Derecho.  
• Prevenir situaciones de inequidad, por aplicación diferencial de la Ley a los asociados.  

Estos requisitos se establecen de manera clara en los artículos quinto, sexto y octavo del proyecto, que consagran, entre otros:

• La determinación de que las inversiones deben ser nuevas y por montos superiores o iguales a cincuenta mil millones de pesos ($50.000.000.000); 
• La necesidad de que los contratos cuenten con las firmas del representante legal de la entidad contratante, el Ministro de Hacienda y el Ministro del ramo; 
• Concepto previo y favorable de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de su impacto en la estabilidad macroeconómica y la solvencia fiscal de la Nación. 
• La identificación precisa de las normas específicas objeto del contrato. No es posible garantizar la estabilidad de regímenes completos, como por ejemplo, el tributario, laboral o cambiario, como ocurre en otros países.  
• La estimación anticipada de los daños frente a cada una de las disposiciones objeto del contrato.  
• La determinación de un tope máximo para el monto de la indemnización, hasta el valor de la inversión efectivamente realizada.  
• El cierre de otras puertas a posibles condenas contra el Estado. En caso de que se indemnice a un inversionista por la modificación de una norma prevista en un contrato de confianza inversionista, dicho inversionista no puede interponer otras acciones en tribunales nacionales o internacionales por la misma causa.   

 ESTABILIDAD JURÍDICA EN AMERICA LATINA.

El esfuerzo por generar estabilidad jurídica se ha constituido en una tendencia en América Latina. Países como Panamá, Perú, Chile y Ecuador han implementado figuras de estabilidad jurídica para atraer inversión nacional y extranjera.  

Estos países están garantizando a sus inversionistas, mediante diferentes mecanismos jurídicos, tales como contratos y registros, estabilidad jurídica en diversas materias a las inversiones que cumplan ciertos requisitos.  

a.      Panamá.

Panamá otorga registros automáticos a aquellas inversiones nacionales o extranjeras superiores o iguales a US $ 2.000.000 que se realicen en los siguientes sectores: turismo; industria; agricultura; agrofloresta; infraestructura; servicios públicos; minería y petróleo.

El Ministerio de Comercio es la entidad que se encarga de efectuar el registro, mediante el cual al inversionista se le garantiza que gozará de estabilidad jurídica en materia tributaria nacional y municipal, laboral, libre transferencia de capitales, aduanera y exportadora. La estabilidad se concede por 10 años, excepto en cuanto a impuestos municipales que se otorga por 5 años. Sólo puede ser variada en casos de utilidad pública o interés social, de lo contrario el inversionista será indemnizado.

b.     Perú.

Perú garantiza estabilidad jurídica en el impuesto a la renta (tasa más 2 puntos porcentuales), en el régimen laboral, en la libre transferencia de capitales y en los regímenes de exportación y de zonas francas, a aquellas inversiones nacionales o extranjeras de al menos US $ 5.000.000 que se realicen en cualquier sector, o US $ 10.000.000 en el sector de minería e hidrocarburos. La estabilidad se garantiza por 10 años mediante un convenio.

c.      Chile.

A diferencia de los otros países, Chile incentiva, mediante contratos de inversión, solamente inversiones extranjeras que sean efectuadas en cualquier sector. Los contratos de inversión establecen estabilidad jurídica al impuesto a la renta (tasa fija de 42%), a ciertos impuestos indirectos para maquinaria y equipos relacionados con el proyecto de inversión, al régimen arancelario para la importación de maquinaria  y equipos que no sean fabricados en el país, y a la libre transferencia de capitales.

La estabilidad jurídica se otorga por 10 años, o hasta por 20 años cuando la inversión sea en un proyecto extractivo y su monto sea igual o superior a US $ 50.000.000.

d.     Ecuador.

Ecuador promueve la celebración de contratos de inversión para inversiones nacionales o extranjeras de monto igual o superior a US $ 500.000 que se efectúen en cualquier sector. Mediante los contratos de inversión se garantiza al inversionista estabilidad jurídica en materia de impuesto a la renta, libre transferencia de capital y régimen de exportaciones.

La estabilidad se concede por 10 años cuando la inversión se efectúa en una empresa ya existente, o por 20 años si se constituye una empresa nueva.

e.      Colombia.

En la actualidad no existe en el país ninguna figura asimilable a las presentadas anteriormente[2].  El Gobierno, mediante este Proyecto de Ley, al igual que Panamá, Perú, Chile o Ecuador, busca generar confianza inversionista, pero a través de un esquema distinto. El Gobierno considera que los mecanismos de estabilidad jurídica previstos en la legislación de otros países presentan inconvenientes importantes. 

En primer lugar, tienen el problema de garantizar la estabilidad de regímenes legales completos, como el régimen tributario, laboral o arancelario.  Esto es altamente inconveniente, pues genera inamovilidad legislativa. Países en vías de desarrollo, como Colombia, requieren de un margen de maniobra en materia regulatoria, puesto que día a día deben adaptar sus normas a los cambios del entorno.

Un segundo problema consiste en que estos esquemas no se adaptan a las necesidades del inversionista, puesto que es el Estado quien determina  unilateralmente sobre qué normatividad recae la estabilidad.  No es conveniente dar soluciones idénticas a problemas distintos. Es necesario contar con un mecanismo versátil que dé soluciones individuales a necesidades individuales, y tenga en cuenta los intereses de sus usuarios.

El tercer problema se deriva del carácter impredecible de las consecuencias de la firma de los contratos. En efecto, al otorgar estabilidad sobre regímenes completos se torna muy difícil para el Estado controlar las modificaciones normativas. Incluso, puede ser complicado establecer cuál es la normatividad vigente. Lo anterior eventualmente daría lugar a mayor inestabilidad jurídica, que es precisamente lo que se pretende evitar. 

BENEFICIOS SOCIALES DE LOS CONTRATOS DE CONFIANZA INVERSIONISTA.

El mecanismo de los contratos de confianza inversionista previstos en este proyecto de ley es un instrumento para la creación de valor para la sociedad, por medio de la generación de certidumbre. El esquema propuesto es suficientemente amplio como para adaptarse a las necesidades de los usuarios, sin descuidar la protección de los intereses del Estado ni la integridad del Estado de Derecho. Además, la facultad legislativa del Congreso y la potestad reglamentaria del Ejecutivo permanecen intactas.

El mecanismo de confianza inversionista genera los incentivos adecuados tanto para la Nación como para el inversionista. La estabilidad de normas específicas, determinantes de grandes inversiones, reduce el costo de transacción para los actores económicos, lo cual redunda en una mejor asignación de los recursos de inversión. Igualmente, desde el punto de vista del Estado, el carácter predecible de las consecuencias de los cambios normativos, mediante la estimación anticipada de los perjuicios que dichos cambios pueden ocasionar al aparato productivo, permite al Estado tomar decisiones informadas y le proporciona los estímulos necesarios para adoptar una política consistente en materia normativa.

Desde el punto de vista de los actores económicos, la garantía de estabilidad de las normas determinantes de la inversión reduce el riesgo de la misma.  Dado que el riesgo es un componente fundamental de los costos de toda inversión, la reducción del riesgo disminuye los costos para el inversionista, lo cual genera valor y aumenta la propensión a invertir. Además, en un entorno de competencia, la disminución de los costos de producción se puede traducir en una reducción de los precios de los bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, o en una mejor destinación de los recursos al interior de las empresas y de la sociedad en su conjunto. 

El beneficio social inmediato de estos contratos es la generación de valor, que viene acompañada de empleo y desarrollo. Pero en muchos casos la estabilidad genera incentivos para los actores económicos con consecuencias sociales favorables que superan los beneficios inmediatos. 

Por ejemplo, la decisión de una compañía de trasladar su planta de producción del interior del país a una zona costera, con el fin de exportar sus productos por barco en lugar de hacerlo por avión, puede depender de la estabilidad de ciertas disposiciones sobre el transporte marítimo de mercancías.  En tal caso, el costo social de conceder la estabilidad puede ser muy inferior al beneficio social de estimular un incremento de competitividad del aparato productivo nacional.

Igualmente, la decisión de una compañía de convertirse en auto-generador de energía puede depender de la estabilidad de una norma específica de la regulación energética. El costo de garantizar la estabilidad puede ser inferior al beneficio social de incrementar la capacidad de generación eléctrica del país.

En su conjunto, los contratos de confianza inversionista son un mecanismo idóneo para aumentar certidumbre, reducir riesgo, y permitir una distribución más elaborada (y por ende más acorde con las necesidades e intereses de las partes) de incentivos entre los actores económicos en transacciones complejas. Pero, lo que es más importante, son un instrumento de generación de empleo y desarrollo para bien del pueblo colombiano.

De los honorables Congresistas, 

Alberto Carrasquilla Barrera                                        

Ministro de Hacienda y Crédito Público             

Jorge Humberto Botero A.

Ministro de Comercio, Industria y Turismo

PROYECTO DE LEY

POR EL CUAL SE PROMUEVE LA CONFIANZA INVERSIONISTA EN  COLOMBIA

Artículo 1°.- De los contratos de confianza inversionista. Establécense los contratos de confianza inversionista destinados a promover inversiones nuevas en el territorio nacional.

Mediante estos contratos las entidades y organismos estatales enumerados en esta ley, garantizarán a los inversionistas nacionales y extranjeros que suscriban el respectivo contrato que, si las normas específicas previstas en dichos contratos son modificadas durante el tiempo de duración de los mismos, causando un daño cierto a los contratistas, éstos serán indemnizados de conformidad con la presente ley.

Artículo 2°.- Entidades centrales y descentralizadas del orden nacional Las entidades del sector central y descentralizado del orden nacional y los organismos estatales sujetos a régimen especial que pueden ser parte de estos contratos, son aquellos definidos en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y las Comisiones Nacionales de Regulación, de quienes haya emanado la respectiva norma o acto administrativo del cual se pretende la estabilidad.

Artículo 3°.- Inversionistas nacionales y extranjeros. Los inversionistas nacionales y extranjeros que pueden ser parte en los contratos de confianza inversionista son aquellos que efectúen inversiones nuevas en el territorio nacional en un monto superior o igual a cincuenta mil millones pesos ($ 50.000.000.000) moneda legal colombiana. Este monto será actualizado anualmente según el Indice de Precios al Consumidor (IPC). 

Artículo 4°.- Normas que pueden ser objeto de los contratos de confianza inversionista. En los contratos de confianza inversionista deberá indicarse de manera clara y precisa la norma determinante de la inversión, cuya eventual modificación cause detrimento al inversionista.

Podrán ser objeto de los contratos de confianza inversionista, los incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes, decretos o actos administrativos de carácter general, del orden nacional, claramente identificados.

Artículo 5°.- Requisitos esenciales de los contratos de confianza inversionista. Los contratos de confianza inversionista tendrán los siguientes requisitos que deberán ser cumplidos en su totalidad:

a)       Los contratos deben ser firmados por el representante legal de la entidad u organismo estatal nacional, determinado en el artículo 2° de la presente ley. Además, deben ser firmados por el Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Ministro del ramo. La firma de los contratos no podrá ser delegada.

b)           En los contratos se deberá establecer expresamente el compromiso por parte del inversionista de realizar una inversión nueva de conformidad con en el artículo 3° de la presente ley, el plazo máximo que tiene el inversionista para realizar dicha inversión y el término de duración del contrato.

c)            Dentro del contrato debe transcribirse las normas objeto del mismo, indicando expresamente los incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos sobre los cuales se garantizará su estabilidad, y las razones por las cuales la estabilidad de dichas normas determina la decisión de inversión.

d)           Respecto de cada inciso, ordinal, literal, parágrafo o artículo, cuya estabilidad se pretenda, se deberá efectuar una estimación anticipada de los daños que se puedan llegar a causar al inversionista por su eventual modificación, o se establecerá la fórmula para calcular los posibles daños.

Artículo 6°.- Indemnización. Si las normas pactadas en el contrato son modificadas causando un daño cierto al inversionista contratista, la Nación indemnizará al contratista por el valor de los daños estimados en el mismo contrato, de acuerdo con el ordinal d) del artículo 5° de la presente ley.

El monto de la indemnización en ningún caso podrá exceder el monto total de la inversión efectivamente realizada a la fecha en que se produjo el cambio normativo. No habrá lugar al reconocimiento de perjuicios adicionales.

Parágrafo.- En caso de que se indemnice a un inversionista en virtud de la presente ley, el inversionista indemnizado no podrá interponer acciones ante tribunales nacionales o internacionales por causa de la misma modificación normativa en contra de las entidades previstas en esta ley.   Los procesos en curso se terminarán respecto de la causa originada en la misma modificación normativa.

Artículo 7°.- Duración de los contratos de confianza inversionista. Los contratos de confianza inversionista tendrán una duración mínima de 3 años y máxima de 10 años.

Artículo 8°.- Cláusula compromisoria. En los contratos se incluirá una cláusula compromisoria mediante la cual, cualquier conflicto que surja en virtud del contrato, será sometido a un tribunal de arbitramento nacional o internacional que se regirá por la ley colombiana.

Artículo 9°.  Estabilidad Macroeconómica.  Los contratos de confianza inversionista no podrán suscribirse sin el concepto previo y favorable de la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público respecto de su impacto en la estabilidad macroeconómica y la solvencia fiscal de la Nación.

Artículo 10°. Fondo de Confianza Inversionista.  Créase el Fondo de Confianza Inversionista, manejado como una cuenta del Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales y sujeto a su mismo régimen presupuestal.

En los contratos de confianza Inversionista se incluirá el monto de la prima destinada a este fondo, la cual será pactada libremente entre las partes.

Artículo 11°.- Registro. Los contratos de confianza inversionista celebrados por entidades u organismos estatales del orden nacional, deberán ser registrados ante el Departamento Nacional de Planeación.

Artículo 12°.- Facultad reglamentaria. El Gobierno Nacional reglamentará de manera general las condiciones y requisitos para la celebración y seguimiento de los contratos y el otorgamiento de los beneficios consagrados en la presente ley.

Artículo 13°.- Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación.

De los honorables Congresistas,

Alberto Carrasquilla Barrera                                        

Ministro de Hacienda y Crédito Público              

Jorge Humberto Botero A.

Ministro de Comercio, Industria y Turismo